理论 张光耀：浅析网络表演的定义与法律规制

　　二者概念规定的维度视角亦不同，所谓网络直播概念注重在于直播的形式而非表现的内容，但网络表演的概念则着重于表现的内容，即以表演为主要内容，包括但不限于直播。

　　在文化市场语境下网络表演的定义出自于基于《互联网文化管理暂行规定》制定并发布实施的《网络表演经营活动管理办法》和《文旅部办公厅关于调整〈网络文化经营许可证〉审批范围进一步规范审批工作的通知》两部文件。

　　其一《网络表演经营活动管理办法》规定：网络表演是指以现场进行的文艺表演活动等为主要内容，通过互联网、移动通讯网、移动互联网等信息网络，实时传播或者以音视频形式上载传播而形成的互联网文化产品。

　　其二《文旅部办公厅关于调整〈网络文化经营许可证〉审批范围进一步规范审批工作的通知》（办市场发2019 81号 ）则对网络表演做出了类似的定义，即网络表演指：网络表演者个人现场进行的文艺表演活动等为主要内容，通过互联网、移动通讯网、移动互联网等信息网络，实时传播或者以音视频形式上载传播而形成的互联网文化产品。

　　对比两部文件对网络表演的定义大致相同，仅《文旅部办公厅关于调整〈网络文化经营许可证〉审批范围进一步规范审批工作的通知》较比《网络表演经营活动管理办法》的定义增加了行为主体即“网络表演者个人”的规定。《通知》的规定相对更加完整和全面，因此可以认为目前文化旅游部门对于网络表演的定义当以《通知》规定为准。

　　根据网络表演的定义进行分析，其构成可以分为六个要件：一是网络表演是个人行为；二是网络表演是远程个人现场进行的；三是网络表演应当以文艺表演活动等为主要内容；四是网络表演是以通过互联网、移动通讯网、移动互联网等信息网络为传播途径；五是网络表演以实时传播或者以音视频形式上载为传播模式；六是网络表演的本质是互联网文化产品。

　　一是网络表演是个人行为：网络表演需要是表演者个人进行的这一条件是在《文旅部办公厅关于调整〈网络文化经营许可证〉审批范围进一步规范审批工作的通知》（办市场发2019 81号 ）加以规定的，在2016年出台的《网络表演经营活动管理办法》中并没有此内容，这一规定更加明确和细化限定了网络表演活动的“个人”性质，即网络表演必须是个体从事的，而非团体，这里所称的“个人”并非仅仅狭义理解只能是一个人行为，此规定可以理解为按照规定各平台直播频道（直播间）须以主播个人身份实名注册，其注册的直播频道（直播间）应当为其个人使用，该直播频道（直播间）内的网络表演行为亦应为其个人行为，即便是在网络表演过程中有“连麦”或者多人出镜等不限于个人的行为，同样应当认为是该直播频道（直播间）注册人个人的网络表演行为。

　　应当注意到现今一些直播平台特别是音频直播平台，单直播频道里同时存在若干“麦位”，均可在此直播频道内发声，且时常有唱歌曲或者“喊麦”行为，此类直播是否属于“网络表演”，是否还被涵盖于“个人现场”进行的要件中，值得讨论，笔者认为即便是某个直播频道（直播间）内同时有若干“麦位”交替发声，但因该直播频道（直播间）注册者为单一个人，就应当认为同样是个人行为。

　　二是网络表演是现场进行的：网络表演须是“现场”进行的，所谓“现场”的概念在文旅部门的相关法规和规范性文件中并未加以明确，笔者认为“现场”就是说网络表演需要在可以从事表演的相应空间场所进行。在文旅部门相关规范的语境下满足这一条件的有两种情况：现场直播表演和现场表演的录播。不论是哪种情况，都必须以“现场”为前提，即不能是在一定剧情或者场景下，对业已完成的作品进行演艺展现或者重现，也不能是在舞台场景下进行的文艺表演活动，所谓现场可以通俗地理解为以一定非舞台或剧情场景空间从事表演活动的场所，网络表演应当在满足此条件的场所进行。

　　三是网络表演应当以文艺表演活动等为主要内容：这一规定是“网络表演”活动区别于其他网络直播活动的核心特征。分析此要件其核心的核心在于“文艺”，对于表演来讲可以涵盖更多内容，如厨艺展示、口才演讲、体育竞技比赛等等都可以类如更大概念的表演范畴，而所谓“网络表演”的概念正因为其含义中的“文艺”就将其所辖范围仅仅在于“文艺”为主要内容。那么，何为“文艺”表演呢？目前文化领域法规并没有明确规定，从文义理解，所谓文艺的意思就是文学和艺术的合称，那么文艺表演顾名思义就是将文学艺术作品通过直接或者借助技术设备以声音、表情、动作公开展现；同时规定中还特别指出文艺表演活动必须是直播的主要内容方可以构成规定所调整的网络表演，如果直播活动中虽然也有文艺表演成分，但是仅仅是直播活动中的点缀和穿插那么也不能构成网络表演活动。综上分析这一要件指的是网络表演必须是将文学艺术作品通过直接或者借助技术设备以声音、表情、动作公开展现为主要内容的活动。

　　四是网络表演是以通过互联网、移动通讯网、移动互联网等信息网络为传播途径：这一要件体现的是网络表演活动中的媒介或渠道特征，即必须是通过网络，这条规定用穷尽列举的方式明确了网络表演的传播途径限于互联网、移动通讯网、移动互联网等信息网络，并没有将局域网络等其他有线或者无线方式的网络模式以“包括但不限于”的表述加以涵盖。可以理解为网络表演的渠道和途径仅包括互联网、移动通讯网、移动互联网等信息网络，也就是一般意义上的互联网。

　　五是网络表演以实时传播或者以音视频形式上载为传播模式：此规定明确了“网络表演”不仅仅限于“网络直播”，某些满足要件的音视频形式上载非直播活动也属于网络表演范畴，如直播的录播，录制的个人现场文艺表演的节目等等也是网络表演活动。分析此要件规定可以看出，直播并非网络表演的特征模式，因此所谓网络直播和网络表演是截然不同的两类概念，两者有交叉但绝非相同。笔者认为网络直播中以文艺表演为主要内容的属于网络表演，而网络表演又不仅仅只是直播表演，其涵义要大于直播表演，可以理解为网络表演所形成的表演作品可能归于著作权法律意义上的表演权和广播权，在文旅相关法规中对网络表演并不重点区分表演或广播，而重点是主要关注其内容和渠道。

　　六是网络表演的本质是互联网文化产品：《网络表演经营活动管理办法》和《文旅部办公厅关于调整〈网络文化经营许可证〉审批范围进一步规范审批工作的通知》都是根据《互联网文化管理暂行规定》制定并对其加以操作执行层面的具体规定，网络表演作为互联网文化产品其中一个门类，除了要满足上述要件外，它还要首先是互联网文化产品，且必须是通过互联网生产、传播和流通的文化产品；前面的要件就是具体对生产、传播的规定，至于流通自然是对其产品市场属性的表述，即调整的是网络表演的经营活动。此条要求其最重要的意义在于将网络表演的范围规制在“文化产品”范畴内。也就是说从法定涵义上理解作为一种文化产品“网络表演”是以活动形态呈现的，而非一般理解的产品需要是某种物体，其形态更近似于经营性文化服务，是具有商品性质的活动。

　　网络表演和营业演出的共性在于都是以通过直接或者借助技术设备以声音、表情、动作公开展现文学艺术作品为主要内容的营业性活动。但区别在于以下两点：

　　一是展现的渠道或媒介不同。顾名思义，网络表演是通过网络为渠道媒介展现和传播的表演活动，而营业性演出活动主要指线下的具有经营性质的文艺表演活动，网络表演的核心特征突出体现在以网络传播为展现渠道和媒介，离开网络就网络表演活动的概念就不能成立。

　　二是获利方式不同。从经营性角度看，网络表演主要通过用户收费、电子商务、广告、赞助等方式获取利益。营业性演出其获利方式包括售票或者接受赞助、支付演出单位或者个人报酬、以演出为媒介进行广告宣传或者产品促销以及其他营利方式组织演出的，其获利方式要大于网络表演。

　　三是展现形式不同。固然网络表演和营业性演出都以“演”为展现形式，但其内容形式是有较为明显的区别的，网络表演活动虽是“演”，但限于定义规制，其形式相对要较为简单，网络表演形式如置于线下，应当属于“撂地画锅”的民间游散艺人范畴，而营业性演出活动如置于线上应当划归于网络演出剧（节）目范畴。

　　《文旅部办公厅关于调整〈网络文化经营许可证〉审批范围进一步规范审批工作的通知》明确：电商类、教育类、医疗类、培训类、金融类、旅游类、美食类、体育类、聊天类等直播不属于网络表演，不属于《网络文化经营许可证》的许可范围。

　　由此规定可见，以直播形式展现的网络表演活动是从属于网络直播这一大的概念之下的，网络表演特指其中以现场文艺表演为主要内容的直播活动。

　　同时从前述网络表演的定义可以看出，网络表演又不仅仅是网络直播的一个门类，其中以音视频形式上载为传播模式的网络表演活动又不包含在网络直播的范畴内，而更应当划入网络视听节目。

　　由此可见，网络表演和网络直播的概念有交叉又有区分，二者的概念涵义应当是交集关系。二者概念规定的维度视角亦不同，所谓网络直播概念注重在于直播的形式而非表现的内容，但网络表演的概念则着重于表现的内容，即以表演为主要内容，包括但不限于直播。

　　对网络表演经营活动的法律规制，笔者认为主要应从两个视角去分析，一是网络表演作为网络文化产品，在文旅市场行业法规视角下的规制；二是网络表演活动所形成的作品在著作权法规视角下的规制。

　　一是在文旅市场法规视角下。网络表演作为一种网络文化产品，对其具体规制的规范性文件《网络表演经营活动管理办法》是基于《互联网文化管理暂行规定》制定并发布施行的，其一切的经营规范和内容要求都必须符合《互联网文化管理暂行规定》和《网络表演经营活动管理办法》的规定，其作为文化产品的核心价值和重点在于内容，其要求在于规范，不仅仅是内容上要规范合法，同时提供网络表演的平台经营者也要符合文旅法规的要求，如 要求表演者使用有效身份证件进行实名注册、按规定标注经营单位标识等信息、完善用户注册系统，保存用户注册信息，积极采取措施保护用户信息安全、建立内部巡查监督管理制度、严格实行先自审后上线以及建立突发事件应急处置机制等规范要求。

　　二是在著作权法规视角下。作为一种表演活动，其呈现的内容也都具有表达思想的目的，其也构成著作权法律意义上的作品。在著作权法规视角下分析网络表演活动所形成的作品可能主要涉及两方面的权利，即：信息网络传播权和广播权。

　　网络表演活动如果是以直播形式呈现，其形成的作品是实时向公众传播，公众观看该作品的时间在作品著作权人（网络直播表演者或直播平台）的控制下被动获得作品，因此笔者认为此类网络直播表演应符合广播权的规定。

　　网络表演作品如若是以音视频形式上载为传播模式，公众可以在其个人选定的时间和地点获得该作品，即随观众意图选择时间地点观看，那么该作品的传播从著作权法视角看则应当属于信息网络传播权规制范畴。

　　网络表演既然是一种表演活动，其形成的作品势必会涉及表演权与广播权竞合的争议。依据新修订的著作权法权利类型的规定，网络直播中的网络表演行为受广播权控制，只有线下面向公众的现场表演行为才受表演权控制。笔者认为网络表演主要是主播个人通过声音、动作、语言、技巧等不同方式展现并向观众提供作品的行为。因此网络表演作品的广播权需获得相关权利人的许可。

　　通过前文所列举和分析构成网络表演的要件，可以就其定义理解为：在一定空间场所内的个人通过互联网渠道向公众展示其直接或者借助技术设备以声音、表情、动作创作的文学艺术领域的产品，该产品的传播与展示并不限于实时传播。

　　从上述分析可见，作为文化产品概念下的网络表演，不论其是否采取实时直播或者录制后传播，其与其他网络直播门类或者其他网络视频节目相区别的核心特征还是在于内容，也就是说构成网络表演其内容必须主要是文艺。

　　1、在网络直播范畴内，必须是直播期间主要内容是围绕文艺表演的才是网络表演。对于以带货、社交等为主旨的在直播期间将一部分带有文艺因素的内容作为穿插和点缀应当不视为网络表演范畴。如带货主播在直播期间卖货间隙在直播间内偶尔唱歌或者插科打诨以烘托活跃气氛，其虽然有文艺表演成分，但其并非以文艺表演为主要内容，因此不认为其属于网络表演。笔者认为有一种情况应当加以区分，即对于这些带货主播为吸引流量，在带货直播时间以外，录制一些现场表演的文艺节目或者才艺展示，类似于传统撂地艺人的“粘圆子”的行为，因此类视频相对独立于带货经销活动，且满足网络表演的构成要件，应当认为属于网络表演活动。

　　2、在网络视听节目范畴内，也只有那些是以个人现场呈现的以文艺为主要内容的视听活动才可能将其列入网络表演。对于那些多人参与演出，具有剧情或者事先预设情节的视听节目虽然有些是以短剧、小品、情景剧、歌唱等文艺形式呈现的文艺类的视听节目，比如“某石桥联盟”、“某会长街溜子”等日常发布短视频，虽然也多有文艺内容，但其并非个人现场表演，并不能被网络表演的含义覆盖，应按照视听节目管理。

　　3、从文化市场行政执法工作角度要突出内容监管。笔者认为作为文化市场综合执法机构对网络表演的执法工作应当以对其内容管理和执法为重点，突出文化市场综合执法机构意识形态领域行政执法主业特点，在专注打击提供禁止内容文化产品和服务的基础上纠正平台经营过程中的规范性问题。

　　4、著作权行政执法工作中要对网络表演作品性质加以区分。网络表演活动所形成的作品由于其传播模式包含直播和录播上传，一旦发生侵权案件就可能在不同情况或者不同权利人所求下分别侵犯信息网络传播权和广播权。在行政执法和著作权行政管理工作中要根据具体案情和诉求仔细加以区分，以免由于确权不明导致事实认定和适用法律错误，从而带来不必要的法律风险。

　　最后需要说明的是，本文所讨论的网络表演仅指狭义概念，而《网络表演经营活动管理办法》中规定将网络游戏技法展示或解说的内容，通过互联网、移动通讯网、移动互联网等信息网络，实时传播或者以音视频形式上载传播的经营活动，参照该办法进行管理的情形并不在本文讨论范畴内。

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